Mobbing y Tercerización en el Derecho Laboral

El mobbing y la tercerización en el derecho laboral son dos fenómenos complejos y de creciente relevancia en el mundo del trabajo contemporáneo. Este artículo profundiza en su definición, tipología, regulación y las implicaciones para trabajadores y empresas, proporcionando un análisis exhaustivo ideal para estudiantes y profesionales. Exploraremos cómo la legislación uruguaya aborda estas realidades y qué herramientas existen para la prevención y reparación.

Análisis del Mobbing en el Derecho Laboral: Conceptos Clave y Protección

Según Heinz Leymann, el lugar de trabajo puede ser un “campo de batalla” donde una persona puede “matar a otra sin riesgo de ser procesada”. Esta cita introduce la gravedad de la violencia laboral, un concepto amplio que abarca el acoso moral o mobbing.

¿Qué es la Violencia en el Trabajo?

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) define la violencia laboral como “toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable, mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra, en ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia de la misma”. María José Romero la complementa, incluyendo acciones u omisiones que vulneran la dignidad, integridad física o psíquica y otros derechos fundamentales del trabajador. El mobbing es una forma específica de esta violencia.

En qué Consiste el Acoso Moral (Mobbing)

El mobbing se caracteriza por la degradación del ambiente laboral, provocada por conductas abusivas. Estas pueden provenir de superiores jerárquicos (acoso vertical o bossing), entre compañeros de trabajo (acoso horizontal) o de subordinados hacia sus jefes (acoso vertical ascendente). Estas acciones hacen que la relación laboral sea insostenible, dañando la dignidad personal y, a menudo, la salud física y mental del trabajador. Otros términos usados son psicoterror, acoso psicológico u hostigamiento laboral.

El término "mob" (chusma, multitud hostil) fue inicialmente usado por el etólogo Konrad Lorenz para describir el comportamiento animal. Heinz Leymann lo adaptó en la década de los 90 para definir el acoso laboral como “la situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo”.

Tipología del Acoso Moral

Se distinguen principalmente tres tipos de acoso según la posición del acosador:

• Mobbing descendente o bossing: De la jerarquía a los subordinados (el más común).
• Mobbing horizontal: Entre colegas o compañeros de trabajo (también muy común).
• Mobbing ascendente: De un trabajador o grupo de trabajadores hacia un superior jerárquico.

Adicionalmente, existen otras variantes:

• Bullying: Acoso psicológico en el ámbito escolar.
• Cibermobbing: Acoso a través del ciberespacio.
• Grooming: Variante de acoso sexual, ciberacoso de adultos a menores.
• Ijime: El acoso japonés, asociado al rechazo del individualismo.

Concepto Jurídico de Mobbing y sus Elementos

Pocos ordenamientos jurídicos tienen leyes específicas anti-mobbing (Suecia, Países Bajos, Francia, Bélgica, Dinamarca, Finlandia). En Uruguay, Argentina o Brasil, no hay una ley nacional específica, pero la doctrina y jurisprudencia han ido perfilando el concepto.

Sergio Gamonal y Pamela Prado lo definen como “un proceso conformado por un conjunto de acciones u omisiones, en el ámbito de las relaciones laborales públicas y privadas, en virtud de los cuales uno o más sujetos acosadores crean un ambiente laboral hostil e intimidatorio respecto de uno o más acosados afectando gravemente su dignidad personal y dañando la salud del, o de los afectados, con miras a lograr distintos fines de tipo persecutorio”.

Ana Sotelo Márquez lo tipifica como “hechos, actos u omisiones reiterados o no del empleador o cualquiera de sus dependientes, por los cuales se configura la violación al derecho a la dignidad, derecho a la integridad moral, a la intimidad, a la imagen, a un medio de trabajo adecuado, entre otros: mediante maltrato, injuria, amenaza, hostigamiento o cualquier otro tipo degradante produciendo un daño”.

La jurisprudencia uruguaya lo ha definido como “toda conducta reiterada en un período de tiempo más o menos prolongado, efectuada por una o varias personas y dirigidas generalmente contra otra, que tenga por finalidad o efecto un trato objetivamente degradante con la consiguiente lesión de la integridad moral de la persona afectada y la degradación de un ambiente de trabajo”.

Elementos Típicos del Mobbing

1. Actos Constitutivos: Conductas con potencial de causar daño. Ejemplos incluyen la separación física, ignorar la presencia del trabajador, suprimir herramientas de trabajo, marginar, asignar tareas inferiores o imposibles, críticas injustas, o ataques a la dignidad (ridiculización, burla del origen, etc.).
2. Reiteración de Conductas: Las acciones deben ser repetidas en el tiempo para diferenciarlo de un acto aislado de agresión. Esto plantea el problema de cuánto tiempo debe transcurrir para considerarse acoso.
3. Sujetos: Puede ser el empleador (descendente), colegas (horizontal) o subordinados (ascendente).
4. Hechos en el lugar o en ocasión del trabajo: El acoso debe ocurrir en el contexto laboral.

Elementos Accesorios del Mobbing

1. Intencionalidad: La intención de dañar.
2. Producción del Daño: Aunque el mobbing afecta la dignidad personal, a menudo compromete otros derechos como la no discriminación, la salud, el honor o la intimidad. Su fin suele ser la dimisión del trabajador.

Acoso Moral en Uruguay: Normativa y Mecanismos de Protección

Uruguay no cuenta con una ley anti-mobbing específica, pero existen herramientas legales generales:

Normas Internacionales Aplicables

• Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU 1948).
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
• Convención Americana sobre Derechos Humanos (ONU, 1966).
• Constitución de la OIT y Declaración de Filadelfia.
• Repertorio de Recomendaciones Prácticas de la OIT sobre violencia en el trabajo (Ginebra 2003).
• Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (Art. 17).

Normas Nacionales Aplicables

• Constitución Nacional: Art. 7° (derecho al honor, dignidad), Art. 44° (salud física y mental), Art. 54° (salud, seguridad, ambiente de trabajo), Art. 72° (derechos inherentes a la personalidad humana).
• Leyes: Art. 1291 del Código Civil (principio de buena fe en contratos), Ley 16.045 (prohibición de discriminación por sexo).

Proyectos de Ley y Medidas

Se han presentado proyectos de ley, como el de “Acoso moral en las relaciones de trabajo” (2010), que enumera conductas como constitutivas de acoso (impedir comunicación, no suministrar instrumentos, no asignar tareas, desprestigiar al trabajador, cambios injustificados de tareas/traslados). Estos proyectos prevén sanciones pecuniarias significativas para el empleador.

Varias intendencias (Colonia, Maldonado) están trabajando en decretos con protocolos de actuación ante el acoso moral.

Mecanismos de Protección Posibles

A) Para hacer cesar el acoso:

• Intervención de la Inspección General del Trabajo: Puede actuar de oficio o por denuncia.
• Exigir cumplimiento de buena fe ante el juzgado laboral: Busca el cese de las conductas de acoso y el respeto a la dignidad del trabajador.

B) Acciones de reparación:

• Indemnización por daño moral: En caso de despido directo o indirecto, sumada a la indemnización común.
• Acción de responsabilidad por dolo o culpa grave: Si el acoso resulta en lesión física o psíquica (Ley 16.074, Art. 7).

Prevención del Acoso Moral: Rol del Estado, Empresas y Sindicatos

La OIT (Ginebra 2003) sugiere medidas a adoptar:

1. Desde el Estado:

• Fomentar y financiar investigaciones.
• Orientar a empleadores y trabajadores en medidas de prevención.
• Revisar la legislación laboral y de seguridad/salud en el trabajo.

2. Desde la Empresa:

• Propiciar prácticas laborales que erradiquen la violencia.
• Desarrollar programas de información y formación sobre prevención y ayuda.
• Adoptar políticas que promuevan el respeto y la dignidad.
• Disponer de procedimientos ágiles de reclamación.
• Incluir previsiones anti-acoso en convenios colectivos o códigos de conducta.

3. Desde los Sindicatos:

• Proporcionar información y formación sobre prevención y derechos.
• Estudiar factores de riesgo en comisiones de salud laboral.
• Incluir disposiciones de prevención, prohibición y mitigación en convenios colectivos.

La Tercerización en el Derecho Laboral: Subcontratación, Intermediación y Suministro de Mano de Obra

La tercerización, también conocida como externalización o descentralización productiva (outsourcing), es una herramienta empresarial donde una empresa delega parte de sus procesos a otras, manteniendo el control sobre la actividad. Esto la distingue de un contrato comercial común, ya que la empresa principal ejerce dirección y control sobre la producción o prestación del servicio.

Sujetos Intervinientes en la Tercerización

La tercerización implica una relación contractual triangular con tres figuras principales:

1. Patrono, Empresario o Empresa Principal/Usuaria: La empresa que externaliza la actividad. La Ley N° 18.251 usa “empresa principal” para subcontratación e intermediación, y “empresa usuaria” para suministro de mano de obra.
2. Subcontratista, Intermediario o Suministrador de Mano de Obra (Empresa Auxiliar): La empresa que contrata directamente al trabajador y que, por su cuenta y riesgo, pone a disposición de la principal el producto o servicio. Realiza la actividad con sus propios recursos.
3. Trabajadores Dependientes: Personas físicas que, bajo un contrato de trabajo, ponen su fuerza laboral a disposición del empleador (la empresa auxiliar) a cambio de una remuneración, desarrollando sus tareas bajo la dirección de este.

Además, intervienen las entidades previsionales (BPS) y el Banco de Seguros del Estado (BSE), ante quienes los trabajadores deben ser registrados. Ambas son acreedores de la empresa auxiliar y, según la ley, pueden serlo también de la principal (solidaria o subsidiariamente).

Modalidades de Tercerización

Subcontratación

Es una de las formas más comunes, donde dos empresas se vinculan por un contrato comercial o civil. La empresa principal solicita un servicio u obra, y la subcontratista lo ejecuta con sus propios recursos y trabajadores.

La Ley N° 18.251 (Art. 1) define subcontratista como el empleador que, por acuerdo contractual, ejecuta obras o servicios por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia para una tercera persona (patrono o empresa principal). Estas obras o servicios deben estar integradas en la organización de la principal, o formar parte de su actividad normal o propia (principal o accesoria, como mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), independientemente de dónde se cumplan.

Elementos clave de la subcontratación:

• Acuerdo contractual: Contrato civil o comercial para encargar obras o servicios.
• Empresa auténtica: El subcontratista debe ser una organización productiva con recursos propios.
• Obras o servicios encomendados: Deben formar parte de las actividades o funciones de la empresa principal, ya sean integradas en su organización o parte de su actividad normal o propia.
• Actividad normal o propia: Puede ser principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia).

En la subcontratación, la empresa principal ingresa en la relación laboral como garante o fiador de las obligaciones del subcontratista, salvo en caso de fraude o falsa subcontratación, donde asume la misma posición que este.

Intermediación

Históricamente vista como práctica abusiva (marchandage), la intermediación actual se refiere a empresas especializadas. El intermediario contrata o interviene en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un tercero (empresa principal o patrono), sin entregar directamente los servicios u obras al público. La Ley N° 18.251 (Art. 1) lo define como el empresario que contrata trabajadores para que presten servicios a un tercero.

La principal diferencia con la subcontratación radica en los contratos: en la subcontratación hay dos contratos comerciales/civiles, mientras que en la intermediación, uno de los contratos tiene carácter laboral. El intermediario es el empleador directo de los trabajadores, quienes luego prestan servicios a la empresa usuaria. El concepto de intermediación es más amplio, abarcando el suministro de mano de obra como una de sus formas.

Suministro de Mano de Obra

Es una especie particular de intermediación, donde interviene una agencia privada de empleo o empresa suministradora de mano de obra. La Ley N° 18.251 (Art. 1 Lit. c) la define como la que “presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecución”.

Las agencias de empleo privadas deben tener licencia habilitante. La Ley N° 18.099 (Art. 5) establece que los trabajadores provistos por estas empresas no pueden recibir beneficios laborales inferiores a los de la categoría y giro de la actividad de la empresa usuaria (regla del derecho laboral del lugar de trabajo), salvo que los incrementos salariales de su empleador directo sean más favorables. Esta regla no se aplica a subcontratistas ni intermediarios. La Ley N° 18.251 no distingue entre suministro temporal o permanente.

Responsabilidad en la Tercerización

La regulación reconoce que la empresa principal y la subcontratada son codeudores de las obligaciones laborales y de seguridad social. El Código Tributario (Art. 9) establece que el responsable (la principal) tiene derecho de repetición.

Las Leyes N° 18.099 y N° 18.251 introdujeron el principio de responsabilidad solidaria y subsidiaria, respectivamente.

• Responsabilidad Solidaria: La más fuerte. El acreedor puede accionar contra todas las partes o una de ellas directamente. El responsable solidario responde junto con el deudor titular.
• Responsabilidad Subsidiaria: El responsable responde solo cuando el obligado directo no lo hace. El acreedor debe reclamar primero al deudor principal y, una vez agotado su patrimonio, puede accionar contra el garante. Este es el derecho de excusión del deudor subsidiario.

Contenido y Alcance de la Responsabilidad

La Ley N° 18.251 da contenido a la responsabilidad laboral y de seguridad social. Las obligaciones laborales de la empresa principal son de dar, hacer y no hacer, y surgen de diversas normas. Las obligaciones económicas se fijan según el salario mínimo de la categoría del trabajador o el superior si consta en la documentación. La ley excluye a la empresa principal de responsabilidad por sanciones administrativas. En cuanto a las obligaciones de seguridad social, la Ley N° 18.251 excluyó multas, recargos, impuestos y adicionales, que eran cubiertos por la Ley N° 18.099.

La limitación temporal de la responsabilidad establece que la empresa principal solo responde por obligaciones devengadas durante el período en que los trabajadores de la auxiliar estuvieron afectados a su trabajo o servicio. La cuantía máxima no puede superar lo que hubiera pagado si los hubiera contratado directamente.

El Control en la Tercerización: Mitigación de Responsabilidad

La Ley N° 18.251 (Art. 6) establece que la empresa principal limita su responsabilidad al hacer efectivo su derecho a ser informado. Aunque se habla de “derecho de información”, en la práctica se convierte en un verdadero deber de control para verificar que la información es correcta y que no hay deudas con trabajadores u organismos.

Este deber de control es crucial para que la empresa principal pueda responder de forma subsidiaria y no solidaria. La ley no asigna el control a la Inspección de Trabajo (como la chilena), sino a la propia empresa principal, que tiene un interés directo en minimizar riesgos.

La Implementación del Control

1. Documentación exigible (Art. 4, Ley N° 18.251):

• Declaración nominada de historia laboral y recibo de pago al organismo previsional.
• Certificado de estar al día con el organismo de previsión social (BPS).
• Constancia del BSE que acredite seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
• Planilla de control de trabajo, recibos de salarios y convenios colectivos aplicables.
• Datos personales de los trabajadores (respetando la intimidad).

2. Derecho de Retención (Art. 5, Ley N° 18.251): La empresa principal puede retener pagos al contratista si no acredita el cumplimiento de obligaciones laborales, previsionales y del BSE. Esta retención se limita al monto del incumplimiento. Una vez ejercido este derecho, surge la obligación de pago de los incumplimientos. La retención se aplica también en cascada entre contratistas y subcontratistas.

3. Pago por Subrogación: La retención genera la obligación de la empresa principal de pagar directamente las partidas adeudadas (salarios, pagos a entidades previsionales o al BSE). Debe actuar con certeza para evitar pagar dos veces. La discusión sobre la prioridad de acreedores existe, aunque algunos interpretan que el orden es trabajador, entidad previsional y BSE.

Procedimiento de Control Propuesto

1. Solicitud de Información: La empresa principal debe solicitar a la auxiliar la lista de personal afectado, horas trabajadas, recibos de salarios, declaración nominada, recibos de pago a OO.PP., certificados de regularidad de BPS y BSE, planilla de control de trabajo y convenio colectivo.

• Frecuencia: Mensual para la mayoría de documentos, al inicio y renovación/modificaciones para planilla y convenios, al vencimiento para certificados.
• Responsable: Designar a alguien dentro de la empresa principal para esta tarea.

2. Control de la Documentación:

• Primer control – Datos identificatorios: Cotejar datos de la auxiliar entre contrato, recibos, nóminas, certificados de OO.PP. y BSE.
• Segundo control – Datos personales y autenticidad: Verificar datos personales de los trabajadores en recibos contra documentos de identidad y asegurar formalidades. Realizar control de presencia si la tarea es en instalaciones de la principal.
• Tercer control – Haberes salariales y aportes: Determinar salario nominal según categoría y Consejo de Salarios, cotejarlo con declaración nominada y recibo. Determinar aportes personales y patronales y cotejar con recibos de pago a OO.PP.
• Cuarto control – Control cruzado: Establecer coherencia entre recibos de haberes, declaraciones nominadas, planilla de control de trabajo para haberes nominales. Y entre recibos de haberes, montos gravados de recibos de pago a OO.PP. y declaración nominada para aportes previsionales.
• Quinto control – Certificados (OO.PP. - BSE): Verificar vigencia de certificados de BPS (al día con declaraciones, pagos, multas) y BSE (póliza de accidentes y regularidad de pagos). Es crucial para BSE, que cubre primas, sanciones y recuperos. Solicitar certificado de cumplimiento de normas de prevención de accidentes.
• Sexto control – Generar antecedentes: Documentar todo el proceso de control para tener pruebas ante futuras reclamaciones.

Irregularidades y Acciones

Ante irregularidades (negativa de información, inexactitud, no pago a trabajadores u OO.PP., no presentación de nóminas, etc.), la empresa principal puede:

1. Intimar: Enviar telegrama colacionado para regularizar la situación.
2. Retener y subrogar: Si la intimación no funciona, efectuar la retención y realizar el pago por subrogación a los trabajadores o a los OO.PP. (BPS, BSE).
3. Rescindir el contrato: De forma unilateral si el incumplimiento está previsto en el contrato.

Rol del Contador Público como Asesor

El contador público puede asesorar a todas las partes en una relación de tercerización:

• Patrono o Empresa Principal:

• Antes del contrato: Evaluar la conveniencia de tercerizar, considerando costos (salarios, cargas sociales, administración vs. precio del servicio externalizado y costos de control) y riesgos (imagen, cultura organizacional, responsabilidades). También otros factores como la especialización y la cobertura de servicios.

• Una vez firmado el contrato: Implementar y gestionar el procedimiento de control periódico, la solicitud de documentación, y la acción ante irregularidades (intimación, retención, subrogación o rescisión).

• Empresa Auxiliar:

• Previo al contrato: Preparar un legajo de información (certificados de OO.PP., DGI, BSE, referencias de clientes) que respalde su cumplimiento. Informar verbalmente al trabajador sobre condiciones de empleo.

• Una vez firmado el contrato: Gestionar y presentar la información requerida por la principal mensualmente, y al trabajador (remuneración, condiciones, empresa usuaria) al inicio del contrato.

• Trabajador Dependiente: Aunque el abogado es el principal asesor, el contador puede complementarlo en aspectos económico-financieros para defender sus intereses ante incumplimientos.

Conclusiones sobre Mobbing y Tercerización

El mobbing y la tercerización en el derecho laboral son fenómenos complejos que requieren un marco regulatorio y de control robusto. Aunque el mobbing es un problema antiguo, su tratamiento jurídico es reciente. En Uruguay, la falta de legislación específica no impide abordarlo con normas generales, aunque una ley anti-mobbing específica podría mejorar la prevención y divulgación.

En cuanto a la tercerización, las Leyes N° 18.099 y N° 18.251 buscan un equilibrio entre la protección de los derechos de los trabajadores y la actividad empresarial lícita. Protegen los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores tercerizados, equiparándolos a los efectivos.

A nivel empresarial, la normativa ha recargado a las empresas contratantes con una responsabilidad ineludible y tareas de contralor que a menudo escapan a su ámbito, siendo propias del Estado. Por ello, se sugiere que estos controles sean de ámbito estatal, que tiene mayor alcance, potestad de inspección y capacidad sancionatoria.

Se recomienda a las empresas usuarias de servicios tercerizados recurrir al asesoramiento de un contador público para desarrollar un procedimiento de control adecuado y, en casos complejos, complementarlo con un abogado laboralista para la elaboración del contrato, mitigando así su responsabilidad de solidaria a subsidiaria.

Preguntas Frecuentes sobre Mobbing y Tercerización en el Derecho Laboral

¿Cuál es la diferencia clave entre la subcontratación y la intermediación en Uruguay?

La diferencia principal radica en los tipos de contratos. En la subcontratación, hay dos contratos de naturaleza civil o comercial. En la intermediación, uno de los contratos tiene carácter laboral, siendo el intermediario el empleador directo del trabajador que presta servicios a un tercero. La intermediación es un concepto más amplio que incluye el suministro de mano de obra.

¿Qué herramientas legales tiene un trabajador en Uruguay ante el acoso moral (mobbing)?

Aunque no hay una ley específica anti-mobbing, el trabajador puede recurrir a normas constitucionales (derecho a la dignidad, salud), leyes (buena fe contractual, no discriminación) y normativas internacionales. Puede denunciar ante la Inspección General del Trabajo, exigir el cese del acoso ante el juzgado laboral o reclamar indemnización por daño moral en caso de despido o lesiones.

¿Cómo puede una empresa principal limitar su responsabilidad en un contrato de tercerización?

La empresa principal puede limitar su responsabilidad de solidaria a subsidiaria ejerciendo su "derecho de información", que se traduce en un deber de control efectivo. Esto implica exigir y verificar regularmente la documentación de la empresa auxiliar (nóminas, pagos a la seguridad social, seguros), y actuar (intimando, reteniendo pagos o subrogando) ante cualquier incumplimiento detectado, generando un respaldo documental de su actuación responsable.

¿Qué es el pago por subrogación en la tercerización y cuándo aplica?

El pago por subrogación es la potestad que tiene la empresa principal de retener los pagos a la empresa auxiliar y, en su lugar, pagar directamente las obligaciones laborales, previsionales o del BSE que la auxiliar no ha cumplido. Esto ocurre cuando la empresa principal detecta incumplimientos de la auxiliar, la intima a regularizar y, ante su inacción, procede a efectuar los pagos adeudados en su lugar, cubriendo así las posibles reclamaciones que puedan surgir en su contra. Este mecanismo busca proteger al trabajador y a la propia empresa principal de su responsabilidad.