El ensayo de Duncan Kennedy, figura clave de los Critical Legal Studies (CLS), ofrece una crítica profunda a las teorías positivistas de la interpretación jurídica, como las de H.L.A. Hart y Hans Kelsen. Su propuesta redefine la forma en que entendemos el derecho, pasando de un modelo estático y objetivo a una visión dinámica y estratégica. Este análisis detallado de la interpretación legal y CLS según Duncan Kennedy es ideal para estudiantes que buscan comprender sus fundamentos y preparar sus exámenes.
Interpretación Legal y CLS: La Crítica de Duncan Kennedy al Positivismo
Kennedy inicia su análisis desglosando el modelo positivista de interpretación jurídica, que concibe la norma como un "espacio" con dos partes. En este modelo, el acto de interpretar se clasifica según dónde "resida" el caso.
El Modelo Espacial de la Norma: Núcleo, Penumbra y Marco
Hart propone que las normas tienen un "núcleo de certeza", donde los casos son claros y su aplicación es casi automática. Por otro lado, existe una "penumbra de duda", donde el significado es vago y el juez debe ejercer discreción o "legislación judicial". Kelsen utiliza una metáfora similar, hablando de un "marco" de posibilidades de aplicación. Dentro de este marco, el juez elige entre varias interpretaciones válidas, creando derecho.
Kennedy señala que tanto Hart como Kelsen asumen que la ubicación de un caso en el núcleo o la penumbra/marco es un asunto de pura "cognición". Es decir, que simplemente "está" allí, sin teorizar el acto interpretativo que lo coloca.
La Omisión Crítica del Positivismo: El "Encuadre" Inicial
La crítica central de Kennedy es que los positivistas no explican cómo se "encuadra" una situación dentro del núcleo o la penumbra. Se da por sentado que un caso simplemente se encuentra en uno de estos espacios, pero no se describe el proceso inicial que realiza esa ubicación.
Esta omisión no es casual. Si se admitiera que el acto de "encuadrar" un caso en el núcleo requiere un trabajo interpretativo y una elección, la idea de una aplicación "automática y sencilla" se derrumbaría. Esta falta de teorización del encuadre permite al positivismo mantener una separación estricta entre el derecho (cognición, aplicación) y la política (discreción, creación), salvaguardando la noción de un "imperio de la ley" puro.
La Alternativa Fenomenológica de los CLS: El "Trabajo Jurídico" de Duncan Kennedy
Frente al modelo estático del positivismo, Kennedy y los CLS proponen una teoría dinámica y procesal. El concepto clave es el de "trabajo jurídico", una actividad que redefine la interpretación, el rol del juez y la influencia de la ideología.
¿Qué es el "Trabajo Jurídico"?
Kennedy define el trabajo jurídico como "la transformación de una aprehensión inicial [...] de lo que los materiales jurídicos del sistema exigen, realizado por un actor que persigue una meta o una visión de lo que deberían exigir". Es una actividad estratégica donde el intérprete no es un mero registrador de significados, sino un trabajador que moldea activamente el material jurídico. No es pura cognición ni pura creación; es moldear un "medio" que ofrece resistencia pero puede ser transformado.
Tácticas del Intérprete: Estrategias en el Trabajo Jurídico
El trabajo jurídico se manifiesta a través de comportamientos estratégicos para "crear o para deshacer la determinación":
- Crear Necesidad: Intentar encontrar argumentos jurídicos que produzcan el "efecto de necesidad" para un resultado que inicialmente no parecía obvio. Por ejemplo, demostrar que una norma clara tiene una excepción implícita.
- Eliminar Discreción: Mover un caso de la penumbra a la determinación, argumentando que, a pesar de las apariencias, solo hay una respuesta correcta.
- Crear Discreción: Lo contrario, desplazar un resultado inicialmente exigido por el derecho hacia una situación donde el juez debe elegir entre alternativas legalmente permisibles (mover una interpretación del núcleo a la penumbra).
La Determinación como "Efecto de Necesidad"
Desde esta perspectiva, la determinación y la indeterminación no son propiedades inherentes a las normas. Son un "efecto" contingente, un "efecto de necesidad" o "efecto de determinación", producido por múltiples factores: el tiempo y los recursos invertidos, la habilidad del intérprete, su estrategia y la resistencia de los materiales jurídicos en un contexto dado.
Kennedy afirma que "decir que la interpretación de la norma estaba determinada no es más que decir que al final del proceso de trabajo el intérprete fue incapaz de lograr la re-interpretación estratégicamente deseada". Los CLS consideran que la existencia de una "respuesta correcta" en un sentido ontológico es "incognoscible", similar a la "cosa en sí" de Kant.
El Motor del Trabajo: Ideología y Juez "Activista"
Si el trabajo jurídico es estratégico, debe estar orientado por una meta. Kennedy identifica esta orientación en la ideología, entendida como un "proyecto de universalización": una concepción de justicia que se defiende como beneficiosa para el interés general. La ideología proporciona la "meta" que guía el esfuerzo del intérprete.
Frente al dilema del juez en una democracia liberal (ser fiel al derecho positivo, perseguir la justicia, no actuar ideológicamente), Kennedy critica las respuestas de "separación" o "mediación" como "soluciones de mala fe". Postula que la postura del juez "activista" es "éticamente más plausible". Este juez reconoce su proyecto ideológico y busca que el derecho positivo se corresponda con su concepción de justicia, pero utilizando "técnicas judiciales aceptadas y convencionales" y dentro de los "cánones del razonamiento jurídico". Su legitimidad no es externa, sino que surge de su propia práctica y compromiso.
La Dinámica Inversa: Desestabilización "de Abajo Hacia Arriba"
La teoría del trabajo jurídico subvierte la visión jerárquica y descendente del derecho, como la "concepción dinámica" de Kelsen. Introduce una dinámica contraria: "de abajo hacia arriba". El esfuerzo interpretativo en casos particulares puede "inclinar' o 'mover' los núcleos y marcos" de normas más generales. El cuerpo del derecho es un producto histórico de trabajos jurídicos orientados ideológicamente y siempre está sujeto a futuras desestabilizaciones.
Aclaración y Defensa de la Posición de los CLS
Kennedy dedica una sección a refutar malas interpretaciones comunes de la filosofía del derecho dominante sobre la postura de los CLS.
Refutando la "Indeterminación Radical"
Bix atribuye a los CLS la tesis de la "indeterminación radical del derecho", que Kennedy rechaza categóricamente. La posición de los CLS no es ontológica ("el derecho es indeterminado"), sino epistemológica y fenomenológica: la determinación del derecho se experimenta como un "efecto contingente". La influencia de los materiales siempre está "mediada" por el trabajo interpretativo y su determinación "intrínseca" es "incognoscible".
La Complejidad de las "Inclinaciones" y los Principios en Conflicto
La crítica de que la predictibilidad se debe a "inclinaciones conocidas y previsibles" es matizada por Kennedy. Las inclinaciones (ideología) orientan el trabajo, pero el éxito "nunca puede saberse de antemano". Las ideologías son "tan indeterminadas como el ordenamiento jurídico". Además, el sistema de fuentes del derecho está marcado por un "inerradicable conflicto", haciendo que las normas sean compromisos complejos y, por tanto, vulnerables a la desestabilización argumentativa.
La Irrelevancia del Argumento Cuantitativo sobre los "Casos Fáciles"
El argumento positivista sobre las "vastas áreas centrales del derecho" donde las normas son supuestamente incuestionables "sencillamente carece de sentido" para Kennedy. La determinación de un caso depende de la interacción de la norma con los recursos y estrategias del intérprete. La "facilidad" de muchos casos es, a menudo, un artefacto de un consenso ideológico o la falta de recursos para emprender un trabajo desestabilizador.
El Significado de una "Respuesta Correcta"
Finalmente, Kennedy redefine la "respuesta correcta". No es una verdad objetiva, sino el resultado de un proceso: la conclusión a la que llega un intérprete tras agotar recursos sin encontrar una alternativa viable. Es aquella argumentación que logra generar el "efecto de necesidad".
Preguntas Frecuentes (FAQ) sobre la Teoría de Kennedy y los CLS
¿Cuál es la crítica principal de Duncan Kennedy al positivismo jurídico?
La crítica principal de Kennedy es que el positivismo (Hart, Kelsen) omite teorizar sobre cómo se "encuadra" inicialmente un caso en el "núcleo de certeza" o la "penumbra de duda". Asumen que los casos simplemente "están" en una de estas categorías, sin reconocer el trabajo interpretativo y estratégico que realiza esa ubicación, lo que les permite mantener una separación artificial entre derecho y política.
¿Qué es el "trabajo jurídico" según Duncan Kennedy?
El "trabajo jurídico" es una actividad estratégica de transformación de los materiales jurídicos, realizada por un intérprete que busca alinear esos materiales con sus propias metas o visiones ideológicas de lo que el derecho debería exigir. No es pura cognición ni pura discreción, sino un proceso activo de moldear un material que ofrece resistencia pero puede ser transformado.
¿Cómo redefine Kennedy la determinación y la indeterminación del derecho?
Kennedy sostiene que la determinación y la indeterminación no son propiedades intrínsecas de las normas, sino "efectos de necesidad" contingentes. Estos efectos son el resultado de la interacción entre los recursos, la habilidad y la estrategia del intérprete con la resistencia de los materiales jurídicos. La "determinación" se da cuando el intérprete no logra re-interpretar estratégicamente la norma.
¿Cuál es el rol de la ideología en la interpretación jurídica para Kennedy?
La ideología, entendida como un "proyecto de universalización" o una concepción de justicia, es el "motor" que orienta el trabajo jurídico. Guía los esfuerzos transformadores del intérprete. Kennedy aboga por un juez "activista" que, reconociendo su propia ideología, trabaje para que el derecho positivo se corresponda con su visión de justicia, siempre dentro de los "cánones del razonamiento jurídico" y las "técnicas judiciales aceptadas y convencionales".
¿Los CLS postulan una indeterminación radical del derecho?
No, Kennedy rechaza esta caracterización. La posición de los CLS no es que el derecho sea inherentemente indeterminado de forma global, sino que la determinación se experimenta como un "efecto contingente" y que la determinación "esencial" de las normas es "incognoscible". La influencia de los materiales jurídicos siempre está mediada por el trabajo interpretativo.